Segundo Dr. Izaias Alves Nonato, conforme determina o Artigo 59 da CLT, as horas que excedem a jornada normal de trabalho serão consideradas horas extraordinárias que deve ser remunerada com acréscimo de no mínimo de 50% (Artigo 7º, XVI, da CF/88).
Art. 59 da CLT – A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
§ 1º – A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal.
O valor das horas extras integra o aviso prévio indenizado e também são devidos os reflexos do DSR – Descanso Semanal Remunerado sobre o adicional. O adicional de hora extra integra o salário para todos os fins trabalhista no teor da Súmula 76 do TST assim estabelecia:
O valor das horas suplementares prestadas habitualmente por mais de 2 anos, ou durante todo o contrato de trabalho, se suprimidas, integra-se no salário para todos os efeitos legais.
Se pago com habitualidade integra o cálculo de outras verbas como:
- 13º salário (Súmula 45 do TST);
- FGTS (Súmula 63 do TST);
- Aviso Prévio Indenizado (Artigo 487 § 5º da CLT);
- Férias (Artigo 142, § 5º da CLT);
- Descanso Semanal Remunerado (Súmula 172 do TST);
- Indenização.
2. Horas Extras Ilícitas
As Horas Extras Ilícitas são as prestadas com violação do modelo legal; são as que lhe conferem disciplina prejudicial (Artigo 9º da CLT); a ilicitude pode caracterizar-se pelo excesso da limitação das horas, pela falta de comunicação à DRT – Delegacia Regional do Trabalho, e quando são prestadas em trabalho no qual é vedada a prorrogação.
Mas há uma previsão legal de prestação de horas extras ilícitas. No caso de necessidade imperiosa, força maior e conclusão de serviços inadiáveis as horas extras poderão exceder as 2 (duas) horas suplementares, sempre respeitados o máximo de 12 (doze horas) diárias, conforme Artigo 61 da CLT:
Art. 61 da CLT – Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.
O excesso independe de acordo coletivo ou convenção coletiva (Artigo 61 § 1º da CLT), o empregado estará obrigado a prestar o serviço extraordinário. E nos casos de excesso por motivo de força maior a remuneração será de 50% do valor da hora normal, nos demais casos a remuneração não pode ser inferior a 25% da hora normal, e desde que o trabalho não exceda as 12 (doze) horas diárias (Artigo 61 § 1º da CLT).
Exemplo: é o caso do padeiro que fez horas extras, porém, tem uma massa que está assando, e se ele sair o pão provavelmente irá queimar, então este padeiro poderá trabalhar mais 2 (duas) horas a mais, chamada de horas extra ilícitas, excedendo, as 2 (duas) horas das horas extra.
Nota: O empregado trabalhou 12 horas, sua jornada de trabalho é de 8 horas, excedeu 4 horas. É considerada Hora Extra Ilícita, portanto deve ser paga e a empresa incorre em penalidade conforme Artigo 75 da CLT. As horas extras lícitas podem ser compensadas, já as horas extras ilícitas não pode ser compensada deve ser efetivamente paga.
Para os empregados que prestaram horas extras ilícitas são garantidos os mesmos salários acrescidos do adicional previsto para as horas extras lícitas correspondentes. Para fundamentar aplicam-se as teorias aplicadas para o caso do trabalho do menor de 16 anos, quais sejam, as teorias do enriquecimento ilícito, da irretroatividade das nulidades, do dano, da relação de trabalho como fato do qual geram efeitos e a teoria da diferença entre trabalho nulo e trabalho proibido, esta última desenvolvido pelo direito argentino.
O empregado que presta horas extras ilícitas é encarado por alguns, como vítima, sendo que outros admitem que a subordinação própria da relação de emprego põe o empregado numa situação de dependência que o leva a aderir às imposições mesmo ilícitas do empregador, especialmente aquelas que permitem o acréscimo do seu ganho salarial. Assim, o rigor da lei deve recair sobre a causa salarial e não sobre os efeitos que dela podem resultar sobre o trabalhador.
3. Resumo de Horas Extras Lícitas e Ilícitas
Horas Extras Lícitas
- Até o limite de 2 horas diárias (Art. 59 do CLT);
- O limite de horas, incluindo a jornada, é de 12 horas de trabalho diário;
- Plantões quando permitidos por Lei ou autorizados em Norma Coletiva. Plantão de 12×36 – 12×48 – 24×72.
Horas Extras Ilícitas
- Acima do limite de 2 horas até máximo de 4 horas, mediante necessidade imperiosa ou conclusão de serviços inadiáveis (Art. 61 da CLT) e Força maior (Art. 501 da CLT).
- O limite de horas, incluindo a jornada, é de 12 horas de trabalho diário;
- Durante o aviso prévio (Súmula 230 TST);
- Durante a pausa para refeição (342, SDI-1).
Atenção: Antes os empregados em regime de tempo parcial não podiam prestar horas extras. Agora por meio da Lei 13.467 de 2017, os empregados em regime parcial de tempo podem prestar horas extras habitualmente (Art. 59 § 4º da CLT).
4. Reforma Trabalhista
Antes da reforma, existiam duas possibilidades de fazer a compensação:
§ 6º – É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês.
Então, a compensação já existia, mas as hipóteses em que se podia fazer acordo de compensação eram muito restritas, não pela lei, mas pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST).
Com a reforma, o banco de horas passa a poder ser negociado diretamente com o empregado, com limite de seis meses. Também é possível fazer uma negociação com o sindicato por um período de um ano.
- Empregadores com empregados – 6 meses (Art. 59 § 5º da CLT)
- Sindicato com empregadores – prazo de 1 ano.
Art. 59 da CLT – A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
§ 5º – O banco de horas de que trata o § 2º deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses.
Com relação à compensação individual, é preciso que seja feita dentro de um mês. Na prática, o trabalhador não vai precisar assinar um papel para firmar esse banco de horas. A grande novidade é a cláusula tácita de compensação. Mesmo o empregado que não tem o contrato assinado vai poder ter a hora extra compensada dentro do limite mensal.
Se a empresa quiser fazer um prazo maior para compensação de jornada, como dois meses, o empregado tem que ser chamado e concordar fazer um acordo de banco de horas. Em outra hipótese, não é possível fazer.
Observação: A reforma trabalhista trouxe para o funcionário a possibilidade de fazer um acordo direto com a empresa, sendo negociadas as horas extras em pagamentos ou folgas. O diálogo entre as partes é um fator importante para evitar dor de cabeça, havendo assim, mais segurança entre as partes.
5. Jornada 12×36
As empresas poderão contratar trabalhadores para cumprir jornadas de 12 horas. No entanto, nesses casos, deverá haver um intervalo de 36 horas antes do retorno do funcionário a empresa, assim conforme Art. 59-A da CLT.
Art. 59-A da CLT – Em exceção ao disposto no art. 59 e em leis específicas, é facultado às partes, por meio de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.
§ 1º – A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73.
Observado: O limite máximo de horas trabalhadas para as jornadas semanais são de 44 horas e mensais 220 horas.
Vale destacar que a mudança não permite que os trabalhadores contratados para jornadas de 8 horas ou menos, trabalhem 12 horas por dia. Se quiser adquirir a nova regra, a empresa terá de fazer previamente um acordo individual por escrito com o profissional, fixando sua carga horária em 12 horas ou em um acordo coletivo com o sindicato – conforme Artigo 59 § 6º da CLT.
A partir de então, o turno será de 12/36. Isto é, a empresa não poderá exigir que o profissional trabalhe em jornadas de 8 horas e de 12 horas.