À luz do Conselho Federal de Medicina, o tratamento pela cirurgia plástica constitui ato médico cuja finalidade é trazer benefício à saúde do paciente, seja de ordem física, psicológica ou social.
Como bem aponta a pesquisa, Censo 2017, da Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica [1], foram feitas no Brasil 839,2 mil cirurgias plásticas estéticas em 2016.
No que concerne ao elevado número de cirurgias plásticas no Brasil, a insigne Miran Goldenberg, antropóloga, elucida que: ‘’o final do século XX e o início do século XXI serão lembrados como um momento em que o culto ao corpo se tornou uma obsessão, transformando-se em um estilo de vida. Em especial, existe uma associação entre \’corpo e prestígio\’, o que transforma o corpo em um \’capital físico\’ na cultura brasileira, o quê, em parte, justifica a grande procura por cirurgias plásticas estéticas no país.’’[2]
Na verdade, a prática de cirurgia plástica estética é especialidade única, indivisível e como tal deve ser exercida por médico devidamente qualificado (profissional regulamentado pelo Conselho Federal de Medicina, com o título de especialista obtido pela Residência Médica credenciada pela Comissão Nacional de Residência Médica ou em prova específica da Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica), utilizando técnicas habituais reconhecidas cientificamente.
Nesse sentido, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a partir do princípio fundamental, dignidade humana, destaca-se por permitir aos pacientes o direito de submeterem às cirurgias plásticas estéticas , visando melhorar a aparência física, mitigando ou excluindo qualquer sequela referente ao bem estar físico e/ou psicológico.
Convém ressaltar que o ordenamento jurídico visa harmonizar o procedimento cirúrgico, inclusive o estético; o código Civil brasileiro, lei 10.406/ 2002, proíbe o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes, conforme artigo 13, caput, do referido artigo.
Em relação à obrigação de resultado, o ilustre doutrinador Silvio Venosa[3] esclarece o seguinte: ‘’o que importa é a aferição se o resultado colimado foi alcançado. Só assim a obrigação será tida como cumprida’’; por essa razão, é preciso analisar o que preceitua a Resolução 1621.2001 do Conselho Federal de Medicina, que se contrapõe ao entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.
Pois bem, a referida resolução destaca, no artigo 4º, que o objetivo do ato médico na cirurgia plástica, como em toda a prática médica, constitui obrigação de meio e não de fim ou resultado. Todavia, esse não é o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, que firmou o entendimento no sentido de gerar obrigação de resultado à cirurgia plástica estética, a saber:
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. NULIDADE DOS ACÓRDÃOS PROFERIDOS EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONFIGURADA. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. DANO COMPROVADO. PRESUNÇÃO DE CULPA DO MÉDICO NÃO AFASTADA. PRECEDENTES. 1. Não há falar em nulidade de acórdão exarado em sede de embargos de declaração que, nos estreitos limites em que proposta a controvérsia, assevera inexistente omissão do aresto embargado, acerca da especificação da modalidade culposa imputada ao demandado, porquanto assentado na tese de que presumida a culpa do cirurgião plástico em decorrência do insucesso de cirurgia plástica meramente estética. 2. A obrigação assumida pelo médico, normalmente, é obrigação de meios, posto que objeto do contrato estabelecido com o paciente não é a cura assegurada, mas sim o compromisso do profissional no sentido de um prestação de cuidados precisos e em consonância com a ciência médica na busca pela cura. 3. Apesar de abalizada doutrina em sentido contrário, este Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a situação é distinta, todavia, quando o médico se compromete com o paciente a alcançar um determinado resultado, o que ocorre no caso da cirurgia plástica meramente estética. Nesta hipótese, segundo o entendimento nesta Corte Superior, o que se tem é uma obrigação de resultados e não de meios. 4. No caso das obrigações de meio, à vítima incumbe, mais do que demonstrar o dano, provar que este decorreu de culpa por parte do médico. Já nas obrigações de resultado, como a que serviu de origem à controvérsia, basta que a vítima demonstre, como fez, o dano (que o médico não alcançou o resultado prometido e contratado) para que a culpa se presuma, havendo, destarte, a inversão do ônus da prova. 5. Não se priva, assim, o médico da possibilidade de demonstrar, pelos meios de prova admissíveis, que o evento danoso tenha decorrido, por exemplo, de motivo de força maior, caso fortuito ou mesmo de culpa exclusiva da \”vítima\” (paciente). 6. Recurso especial a que se nega provimento
(STJ – REsp: 236708 MG 1999/0099099-4, Relator: Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF, Data de Julgamento: 10/02/2009, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: 20090518 –> DJe 18/05/2009)
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. ART. 14 DO CDC. CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. CASO FORTUITO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. 1. Os procedimentos cirúrgicos de fins meramente estéticos caracterizam verdadeira obrigação de resultado, pois neles o cirurgião assume verdadeiro compromisso pelo efeito embelezador prometido. 2. Nas obrigações de resultado, a responsabilidade do profissional da medicina permanece subjetiva. Cumpre ao médico, contudo, demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores externos e alheios à sua atuação durante a cirurgia. 3. Apesar de não prevista expressamente no CDC, a eximente de caso fortuito possui força liberatória e exclui a responsabilidade do cirurgião plástico, pois rompe o nexo de causalidade entre o dano apontado pelo paciente e o serviço prestado pelo profissional. 4. Age com cautela e conforme os ditames da boa-fé objetiva o médico que colhe a assinatura do paciente em termo de consentimento informado, de maneira a alertá-lo acerca de eventuais problemas que possam surgir durante o pós-operatório. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(STJ – REsp: 1180815 MG 2010/0025531-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 19/08/2010, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/08/2010)
Como se vê, o médico assume obrigação de resultado na cirurgia plástica estética, porquanto se compromete em proporcionar ao paciente resultado aparente. Contudo, quando não existir viabilidade de transformação satisfatória do corpo humano, o médico deverá negar a realização da cirurgia, bem como informar ao paciente que o resultado almejado não irá ocorrer. Desta forma, a conduta do médico coaduna-se com a ética profissional e o princípio da boa-fé contratual.
A realização de intervenções cirúrgicas estéticas malsucedidas em decorrência de barbaridades técnicas efetuadas pelo médico (erro médico), corresponde ao insucesso da cirurgia estética, sendo certo que haverá presunção de culpa do médico que a realizou.
Não se nega a importância de denunciar o erro médico ao Conselho Regional de Medicina, que deverá fiscalizar o fato narrado pelo paciente por meio de uma sindicância, sujeitando-se, o médico, à responsabilidade na esfera administrativa, civil e/ou criminal, inclusive no tocante à cassação do registro profissional.
Recentemente, no dia 30 de junho [4], o Superior Tribunal de Justiça condenou o Conselho Regional de Medicina pela omissão no ato de fiscalizar as sequelas advindas dos procedimentos cirúrgicos indevidamente realizados por ex-médico, vez que o referido conselho estava ciente das barbaridades técnicas efetuadas , conforme se verifica na ementa a seguir:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO EM REITERADAS CIRURGIAS PLÁSTICAS. OMISSÃO DO CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. DANOS MORAIS. REVISÃO DA INDENIZAÇÃO. EXORBITÂNCIA NÃO CONFIGURADA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público Federal contra o Conselho Regional de Medicina de Mato Grosso do Sul – CRM/MS e A J R O, em razão da realização de reiteradas cirurgias plásticas das quais derivaram danos materiais, morais e estéticos em diversos pacientes, objetivando a condenação dos réus à indenização pelas sequelas advindas dos procedimentos cirúrgicos indevidamente realizados pelo ex-médico. 2. O Tribunal de origem, com base no conjunto probatório dos autos, consignou que, \”para a condenação solidária do Conselho à reparação pelos aludidos danos, foi considerado o fato de que o CRM/MS teve ciência das barbaridades técnicas efetuadas pelo ex-médico, ao menos em 1992, todavia permaneceu inerte. Assim, a evidente omissão do Conselho quanto ao seu dever fiscalizador por cerca de dez anos, há de ser ponderada para fixação do importe indenizatório, ainda que se vislumbre a alta somatória que poderá ser ao final devida, considerando a totalidade das vítimas. (…) A tal realidade, somem-se os contornos fáticos da presente lide, os quais foram devidamente sopesados pelo magistrado a quo para fins da fixação da verba indenizatória ora impugnada, destacando-se que: a paciente fez a cirurgia de abdominoplastia. Apresenta abdômen globoso com cicatrizes de boa qualidade e cicatrizes alargadas nas regiões iguinais. Seqüelas de queimadura na região glútea esquerda de mais ou menos 3 x 5cm. A paciente foi diagnosticada como portadora de Transtorno de Estresse Pós-Traumático (C1D10 F43.1), sentindo intenso sofrimento, angustia, e vergonha, pois possui marcas no corpo, não conseguindo trocar de roupa na frente de outras pessoas. Há necessidade de tratamento, tendo o psicólogo recomendado a psicoterapia de apoio. Portanto, não há dúvidas que a cirurgia desastrosa deixou seqüelas físicas e psicológicas e há muitos anos a agravada está convivendo com elas. Face tais circunstâncias, não podem prevalecer as assertivas postas pelo agravante, no sentido de que não fora respeitada a moderação para a fixação dos valores e de que não teria a vítima buscado \”diretamente\” qualquer indenização, cuja demora refletiria situação a influenciar na fixação do quantum indenizatório, uma vez que já havia sido intentada a ação civil pelo Ministério Público Federal, sendo perfeitamente justa a espera de seu julgamento para oportuna habilitação para a liquidação e execução. Quanto aos danos estéticos, nenhuma discussão se põe quanto ao tema, pois vasta a comprovação de sua existência, diante do conjunto probatório constante nos autos. Assim, no tocante à indenização por danos morais, esta acaba por se perfazer mediante recomposição, ou seja, através da fixação de valor em pecúnia, forma de se tentar minorar a contrariedade vivenciada, cujo montante há de ser compatível à extensão do dano causado, ao abalo psíquico suportado, sem dar ensejo ao enriquecimento sem causa, bem como ostentar feitio de reprimenda ao responsável pela ocorrência fática, para que em tal conduta não venha reincidir, devendo ser de igual modo ponderada a situação econômica de ambas as partes. Ainda, consoante entendimento assente na doutrina e jurisprudência pátrias, deve o importe arbitrado observar os critérios de razoabilidade e proporcionalidade (STJ, AGAREsp 313672). Desse modo, tendo em vista o histórico dos dissabores passados pela agravada, decorrentes da malsucedida intervenção cirúrgica realizada pelo corréu Alberto Rondon, relatados em sede da decisão agravada, e em especial considerando o conjunto probatório, entende-se dentro dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade a fixação procedida pela instância a quo, a saber, o importe de R$40.000,00 (quarenta mil reais) a título de danos morais e, ainda, a quantia, de R$30.000,00 (trinta mil reais), para fins de reparação pelos danos estéticos\” (fls. 313-315, e-STJ). 3. A revisão desse entendimento implica reexame de matéria fático-probatória, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. Precedentes: AgInt no AREsp 903.130/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 7.10.2016, e AgRg no REsp 1.505.298/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 6.4.2015. 4. Recurso Especial não conhecido.
Citando o ilustre doutrinador Sergio Cavalieri Filho [5], ‘’enfatiza-se, uma vez, que os médicos, como prestadores de serviços que são, não estão fora da disciplina do Código de Defesa do Consumidor. A única exceção que se lhes abriu foi quanto à responsabilidade objetiva. E se foi preciso estabelecer essa exceção é porque estão subordinados aos demais princípios do Código do Consumidor — informação, transparência, boa-fé, inversão do ônus da prova etc.’’
De qualquer forma, em razão da sequela advinda da cirurgia estética malsucedida, basta que o paciente demonstre que o médico não alcançou o resultado prometido, oportunizando a vítima de requerer, em juízo, indenização a título de dano material, bem como moral e estético, conforme súmula 387 do STJ.
Nada impede também que o médico demonstre, por intermédio de provas juridicamente admissíveis, que o dano ao paciente ocorreu por fatores externos à sua conduta.
Conclui-se que a cirurgia plástica estética implica obrigação de resultado; por conseguinte, existe a presunção de culpa do médico, que poderá ser afastada através fatores externos e alheios à sua atuação, tais como: culpa exclusiva do paciente, caso fortuito ou força maior. Caso contrário, o médico deverá indenizar o paciente a título de dano material, moral e/ou estético.